Jordi Albiol Plans .Economista y Licenciado en Derecho. Director Área Concursal ROUSAUD COSTAS DURAN, S.L.P. Cristian Valcárcel Bernal. Licenciado en Dercho. Asociado ROUSAUD COSTAS DURAN, S.L.P.   Tras más de 11 años de vigencia de la Ley Concursal (LC), y pese a las constantes reformas que nos acechan desde el ejercicio 2012, parece que se ha alcanzado cierta unanimidad entre todos los operadores jurídicos al considerar que el concurso de acreedores debe ser calificado como culpable cuando el deudor persona física o los administradores de hecho o de derecho, liquidadores y apoderados generales de la deudora persona jurídica, haya generado o agravado el estado de insolvencia con dolo o culpa grave. Junto a este mecanismo causal, la ley establece presunciones de dolo o culpa grave, que admiten prueba en contrario, y de culpabilidad del concurso, que no admiten prueba en contrario. El Tribunal Supremo ya ha declarado la forma en que operan las presunciones (Sentencias de fechas 17 de noviembre de 2011, 21 de marzo y 20 de junio de 2012, entre otras), concluyendo (i) que el artículo 164.1 LC se refiere a la culpabilidad del concurso por razón de la causación o agravación de la insolvencia, exigiendo la prueba del elemento subjetivo y de las consecuencias de la conducta y (ii) que, en su apartado segundo, se prevén seis motivos objetivos que, necesariamente (iure et de iure) conllevan a la culpabilidad; se trata de presunciones absolutas. En el presente artículo nos centraremos en dos de estas presunciones absolutas, los supuestos previstos en el artículo 164.2.4º y 5º LC, en concreto, “cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación” y “cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos”. En el día a día de nuestros Juzgados Mercantiles, suele ser frecuente que se confunda una figura con la otra en los informes de calificación que emiten las administraciones concursales, e incluso que resoluciones dictadas por diferentes Juzgados incluyan la misma conducta alternativamente en el apartado 4º y 5º del referido artículo 164 LC, esto es, condenando un mismo hecho como alzamiento de bienes o como salida fraudulenta. Paradigmático –y desgraciadamente habitual- resulta, sin duda, el caso del desvío de clientes o de facturación a sociedad vinculada.  En primer lugar, cabe partir del límite temporal que presenta, a diferencia del alzamiento de bienes, la salida fraudulenta de bienes y derechos. Tal y como ocurre para los actos susceptibles de reintegración perjudiciales para la masa activa (artículo 71 LC), el legislador ha optado por requerir que la salida fraudulenta de bienes y derechos del deudor haya tenido lugar dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Se trata de la única previsión en dicho sentido que encontramos en las presunciones de culpabilidad recogidas en los artículos 164 y 165 LC.  En consecuencia, por coherencia con el tenor literal del artículo 164.2.5º LC, parece confortable concluir y abogar, en aras a la seguridad jurídica, porque no se aleguen, en sede de calificación, aquellos hechos susceptibles de constituir salida fraudulenta de bienes o derechos que hayan acaecido más allá de los dos años anteriores a la fecha concreta de declaración de concurso. Respecto al alzamiento de bienes previsto en el artículo 164.2.4º LC, debemos enfatizar que, en todo caso, resulta relevante la existencia del convencimiento de que al deudor no le quedarán bienes con los que satisfacer a sus acreedores.  Asimismo, debe tratarse de conductas que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo. Se trata de castigar la ocultación de los bienes del deudor frente a sus acreedores, ya sea en el curso de una ejecución o con anterioridad a él. El requisito determinante de la aplicación de este precepto es la existencia de un perjuicio ocasionado a los acreedores, que se produce cuando la actuación del deudor ha imposibilitado, o simplemente ha dificultado, el embargo de sus bienes. Es decir, constituye un presupuesto objetivo que no guarda relación con la intención del deudor. La salida de bienes a la que atiende la norma concursal no exige la prueba de la intención fraudulenta, basta con la cognoscibilidad de que el hecho en cuestión es susceptible de causar un perjuicio a los acreedores, a diferencia del delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257, por lo que, por regla general, cabrá alegar como alzamiento de bienes todos los casos de liquidación apresurada o ruinosa de bienes. Algunas de las resoluciones más recientes al respecto las encontramos en las Audiencias Provinciales. Así por ejemplo, la Audiencia Provincial de Lleida, mediante Sentencia de fecha 7 de mayo de 2015, concreta que el elemento de fraude que contiene el artículo 164.2.4º “ha de relacionarse con el exigido en el artículo 1291.3 del Código Civil”, para concluir que la aplicación de un IVA generado en cierta operación de venta con subrogación de hipoteca, que en lugar de ser ingresado a favor de la AEAT se destina a cubrir otras deudas pendientes por parte de sociedades vinculadas con entidades bancarias, resulta perjudicial para los acreedores en tanto que supone ya no sólo la desaparición de bienes, que además van a parar a disminuir el pasivo de terceros que no han intervenido en la operación, sino que resulta perjudicial porque, sobre todo, supone la aparición de un nuevo crédito (50% privilegiado a favor de la AEAT) por importe de más de 2 millones de euros y que antes de la operación no existía. Asimismo, la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 9 de julio de 2015, en un supuesto controvertido de desviación de facturación, sostiene que lo determinante es la concreta imputación que pueda hacerse a la concursada y a sus administradores de haber estado desviando la facturación a otra sociedad, con el objetivo de vaciar su patrimonio dejando en ella exclusivamente las deudas generadas por la actividad.  Otro ejemplo a tomar en consideración es el de la siempre recurrida Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 20 de marzo de 2014, en virtud de la cual se pone de manifiesto que parte de la actividad de la concursada, una vez declarada en situación legal de concurso de acreedores, se deriva a otra compañía aprovechándose de todos los activos de la primera, detectándose la salida de unas 55.000 cajas sin ingresarse cantidad alguna en la cuenta corriente intervenida. La realización de facturas de abono sin que la mercancía fuera devuelta y la facturación simultánea realizada por la tercera sociedad, determinó la culpabilidad por alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y la complicidad de la referida tercera sociedad. En cuanto a la salida fraudulenta de bienes, la jurisprudencia, al interpretar el precepto, ha evolucionado hasta considerar, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015, “que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un “animus docendi”, propósito de dañar o perjudicar, y sí, únicamente la “scientia fraudis”, esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio”, equiparándolo, en este sentido, al requisito que requiere el alzamiento de bienes previsto en el artículo 164.2.4º LC.  Así pues, para que concurra el fraude previsto en el artículo 164.2.5º LC, es necesario una simple conciencia de causar daño. La salida fraudulenta que exige el precepto no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores. En el caso enjuiciado por el alto Tribunal en fecha 10 de abril de 2015, se confirman las resoluciones del Juzgado Mercantil y de la Audiencia Provincial, condenando como salida fraudulenta de bienes la distribución de dividendos en favor de la sociedad matriz ejecutada pocos meses antes de la declaración concursal, pues resultaba obvio que dicha operación era lesiva para los acreedores y agravaba la situación de insolvencia de la compañía. Otro supuesto analizado recientemente por el Tribunal Supremo ha sido el de la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2015, en virtud del cual se enjuicia la compra de un bien inmueble por importe superior al de tasación, vinculada a la devolución parcial, pero anticipada, de ciertos préstamos recibidos por compañía vinculada. En este caso, se confirmaron los criterios de la Audiencia Provincial, la cual sostenía que se trataba de una salida fraudulenta de bienes, pues el precio de compra del inmueble era perjudicial para los acreedores, se pagaba en su integridad cuando no había ninguna necesidad de hacerlo y se trataba de una conducta impropia de un administrador que debe velar por los intereses de la sociedad. Como conclusión, sin perjuicio de los rasgos característicos y/o requisitos de ambas presunciones, de lo caprichosa y variopinta que es la práctica en cuanto a supuestos de hecho se refiere, y de lo cercano que en muchas ocasiones se encuentra el alzamiento de bienes de la salida fraudulenta, cabe tener siempre presente que la carga de la prueba del fraude a los acreedores corresponde a quien lo alega –las administraciones concursales-, y que asiduamente resultará harto difícil conseguir la prueba directa, por lo que se deberá acudir a la vía indirecta, acreditando, en todo caso, que los hechos susceptibles de calificación culpable se realizaron con pleno conocimiento de que se cercenaban, en todo o en parte, las legítimas expectativas de los acreedores de satisfacer sus créditos.  Art.  1291.3 Cc: “Son rescindibles: (…) 3. Los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba”.