LA SEGUNDA OPORTUNIDAD

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Por: MARIA DEL MAR HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
Magistrada especialista en mercantil. Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4ª, competente para el conocimiento de los recursos frente a las resoluciones dictadas por el Juzgado Mercantil

I. INTRODUCCIÓN

El 28 de febrero de 2015 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que según establece su Disposición final tercera entró en vigor al día siguiente de la publicación. Según establece la Exposición de Motivos, la denominada legislación de segunda oportunidad tiene como objetivo “permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: el que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluido de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”.
Por otro lado, el 29 de julio de 2015 se publicó en el Boletín Oficial de Estado la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, cuya entrada en vigor se produjo el 30 de julio. Su objeto es la convalidación del Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. En líneas generales, en lo referente a las reformas de la Ley Concursal y especialmente al mecanismo de segunda oportunidad, la Ley 25/2015 sigue la estela del Real Decreto-Ley 1/2015.

En la redacción inicial de la ley Concursal ningún incentivo se aprecia para potenciar los concursos de personas físicas como mecanismo de solución de las situaciones de insolvencia. Salvo que se apruebe y cumpla íntegramente el convenio, el deudor persona física no ve limitada su responsabilidad respecto al pasivo insatisfecho que perdura más allá de la conclusión de la liquidación por la realización de todos los bienes y derechos integrados en la masa activa lo que produce resultados insatisfactorios y desincentivaba a la persona física para la presentación de una solicitud de concurso cuyas ventajas son difícilmente apreciables ab initio salvo en los supuestos en los que se preveía el éxito de un convenio. Fuera de este supuesto, cuando la solución del concurso es la liquidación, puede llegar a representarse la situación concursal como perjudicial para el deudor quien puede percibir que el aumento de sus deudas con los gastos propios del procedimiento no va acompañado de una mejora en relación a su responsabilidad patrimonial. Las críticas a este sistema han sido múltiples y se han ido agudizando ante la crisis económica de los últimos años.

Las estadísticas de concursos de acreedores reflejan esta situación. En la provisional de 2014 publicada por el Instituto Nacional de Estadística, se recoge que de los 7.038 concursos declarados en España, únicamente en 849 el deudor era una persona física. De ellos, 203 realizaban una actividad empresarial frente a 646 que entrarían dentro del concepto de consumidor.

Uno de los aspectos más destacados del Real Decreto-Ley y la Ley 25/2015 es la ampliación de la figura de remisión o condonación de deudas introducida por la Ley de Emprendedores y aparejada a la conclusión del concurso de acreedores de una persona física en el que fracase la finalidad principal del mismo, esto es, la satisfacción de los créditos bien a través del correspondiente convenio, bien mediante su pago en sede de liquidación. Se prevé la denominada segunda oportunidad para todas las personas físicas con independencia de que desarrollen una actividad empresarial o profesional, bajo un mismo régimen aplicable al deudor consumidor y al deudor empresario persona natural, estableciendo un régimen unitario para ambos y extendiendo la remisión de deudas a supuestos en que el deudor no ha satisfecho los créditos contra la masa ni un mínimo de los concursales.
La figura de la segunda oportunidad no resulta extraña en el derecho comparado. Estados Unidos, Alemania, Italia o Portugal cuentan con instrumentos que permiten la exoneración de deudas tras la liquidación del patrimonio del deudor de buena fe y permiten la regeneración económica, destacando entre todos ellos el fresh start norteamericano.

Sin embargo nuestro derecho concursal ha permanecido ajeno a esta corriente que se ha ido extendiendo en el derecho comparado. La presidencia del artículo 1.911 del Código Civil y del principio responsabilidad patrimonial universal que contiene según el cual “del cumplimento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros” inalterado desde el año 1989 en que se aprobó el Código Civil, chocaba con cualquier mecanismo exonerador de dicha responsabilidad.

La situación de crisis económica fomentó una corriente de opinión favorable a la modulación del principio de responsabilidad personal universal contenido en el Código Civil. En dicho contexto se aprobó la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Esta ley modificó el apartado 2 del artículo 178 de la Ley concursal incluyendo la figura de la exoneración o condonación de deudas del deudor persona física al establecer como nueva redacción del precepto que “2. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados”. Sin embargo, no se consideró plenamente satisfactoria la opción del legislador y desde el ámbito doctrinal se alzaron críticas dirigidas a la regulación en un doble sentido. Por un lado, se apuntaba a la falta de control del efectivo del comportamiento del deudor y la no previsión de un sistema que admitiese la revocación de la remisión de las deudas. En segundo término, a su insuficiencia para abarcar todas las posibles situaciones en las que puede verse un deudor persona natural que haya actuado de manera ajustada a derecho y de buena fe pero que se ve incapacitado para atender al mínimo del pasivo fijado.

II. PRINCIPIO GENERAL

El apartado 2 del artículo 178 de la Ley Concursal ha sufrido diversos vaivenes desde que entró en vigor el 1 de septiembre de 2004 la Ley Concursal. La redacción inicial, coherente con el principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 del Código Civil, establecía que “En los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso”.

La Ley 38/2011 modificó dicho apartado 2 cuya redacción fue sustituida por la de que “2. En los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme”.

A su vez, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, reformó el precepto estableciendo que “La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados”.

En último lugar, el Real Decreto-Ley 1/2015 ha modificado dicho artículo estableciendo como redacción actual que “fuera de los supuestos previstos en el artículo siguiente, en los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme”. La Ley 25/2015 lo ha mantenido intacto.
Esta última versión tiene una doble consecuencia. Por un lado, reconoce la primacía del principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 del Código Civil, al devolver a la Ley Concursal la regla según la cual el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos restantes, esto es, los no satisfechos en el seno del concurso concluido por liquidación o insuficiencia de la masa activa. La segunda es la vuelta a la regla según la cual la inclusión de un crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia firme de condena.
III. SEGUNDA OPORTUNIDAD

El Real Decreto-Ley 1/2015 ha regulado de manera autónoma la segunda oportunidad, introduciendo un nuevo precepto, el art. 178 bis, dedicado al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. Destaca que se prevé este beneficio no solamente en el supuesto de conclusión del concurso por liquidación sino que se añade el de la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, al que no se refería el art. 178.2 LC en la reforma dada por la Ley 14/2013, lo que fue entendido de manera mayoritaria en el sentido de que no era posible remitir las deudas cuando el concurso concluía por dicha insuficiencia. Pueden verse favorecidos por este beneficio no solamente los deudores cuyo concurso terminó en liquidación restando un pasivo insatisfecho sino también cuando la administración concursal realiza al juez del concurso la comunicación del artículo 176.2 bis de la Ley Concursal ante la insuficiencia de la masa activa para atender al pago de los créditos contra la masa y tras la distribución de la masa activa se declara dicha conclusión por ese motivo así como aquellos en los que el juez acuerda la conclusión del concurso por dicha insuficiencia ab initio en aplicación del artículo 176 bis apartado 4, como tras la reforma se establece en la nueva redacción de los apartados 3 y 4 del articulo 176 bis. En cambio, no podrá acogerse a este beneficio el deudor cuando el concurso haya sido concluido por cualquier otra causa.

1. Requisitos para la exoneración temporal o provisional del pasivo insatisfecho

El artículo 178 bis LC incluye dos bloques de requisitos para la exoneración temporal del pasivo insatisfecho. En primer lugar establece los requisitos para la concesión provisional del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. En segundo término, los requisitos para la exoneración definitiva. En ningún caso se distingue entre deudor empresario y no empresario.

Art. 178 bis apartado3 “3. Solo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
1.º Que el concurso no haya sido declarado culpable. No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del artículo 165.1.1.º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor.
2.º Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme.
3.º Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.
4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.
5.º Que, alternativamente al número anterior:
i) Acepte someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6.
ii) No haya incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el artículo 42.
iii) No haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años.
iv) No haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.
v) Acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años. Únicamente tendrán acceso a esta sección las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor, entendiéndose en todo caso que tienen interés quienes realicen una oferta en firme al deudor ya sea de crédito o de cualquier otra entrega de bienes o prestación de servicios, que tenga que ser remunerada o devuelta por éste y que esté condicionada a su solvencia, así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el ejercicio de sus funciones. La apreciación de dicho interés se realizará por quién esté a cargo del Registro Público Concursal”.
El principal requisito es que se trate de un deudor de buena fe.El propio apartado tercero se ocupa de desarrollar cuando se entiende que concurre buena fe en el deudor, refiriéndose al cumplimiento de los requisitos que recoge a continuación. Algunos de estos requisitos discutiblemente pueden considerarse como reflejo de la buena fe ni de una actuación diligente.

Cabe plantearse si es posible apreciar buena fe a pesar de faltar alguno de los requisitos anteriores, especialmente en los supuestos en que la situación de insolvencia obedece a un sobreendeudamiento no culpable del deudor y a circunstancias sobrevenidas como pérdida de empleo, aparición de gastos extraordinarios derivados de enfermedades o daños sufridos, entre otros supuestos. Atendiendo al espíritu y finalidad de la ley parece que podría resultar defendible esta tesis y que en algún supuesto concreto a pesar de faltar algún requisito (como podría ser el de no haber obtenido el beneficio dentro de los diez años anteriores) se aprecie de manera clara la buena fe. En todo caso, deberá el deudor fundamentar y acreditar dicha buena fe por encima de los específicos requisitos legales.

3. EFECTOS DE LA CONCESION PROVISIONAL DEL BENEFICIO

La Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 1/2015 establece que la exoneración de las deudas se realizará automáticamente de cumplirse los requisitos establecidos. Aunque de manera expresa no se prevé tal carácter reglado en el artículo 178 bis, el trámite para la concesión previsto en el apartado 4 permite concluir que el legislador ha querido otorgar dicho carácter automático y reglado a la concesión del beneficio de no formularse oposición.

Destaca la parcial regulación que en el articulo 178 bis se contiene respecto a los efectos del reconocimiento provisional del beneficio de exención del pasivo insatisfecho puesto que aparentemente el legislador se refiere de manera exclusiva al deudor que cumple el requisito alternativo contenido en el número 5º del apartado 3, esto es, el deudor que no ha satisfecho íntegramente los créditos contra la masa, los concursales privilegiados ni, en su caso, el 25% de los ordinarios.
1º Extensión de la exoneración

En cuanto a los créditos afectados por la exoneración procede distinguir los supuestos el deudor haya satisfecho en su integridad los crédito contra la masa, los concursales privilegiados y, en su caso, el 25 % de los ordinarios y los que no. No obstante el artículo 178 bis únicamente se refiere de manera expresa al segundo supuesto.

Acreedores del número 5º del apartado 3

En concreto establece el legislador que “El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos: 1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos. 2.º Respecto a los créditos enumerados en el artículo 90.1, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a crédito ordinario o subordinado. Los acreedores cuyos créditos se extinguen no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos. Quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado. Si el concursado tuviere un régimen económico matrimonial de gananciales u otro de comunidad y no se hubiere procedido a la liquidación de dicho régimen, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al cónyuge del concursado, aunque no hubiera sido declarado su propio concurso, respecto de las deudas anteriores a la declaración de concurso de las que debiera responder el patrimonio común”. En consecuencia, este precepto exonera al deudor del pago de todos los créditos concursales ordinarios y subordinados pendientes de pago (que lo son igualmente los referidos de manera separada en el número segundo). No obstante, se exceptúan los créditos de derecho público y los créditos por alimentos de los que seguirá respondiendo el deudor.

Respecto a terceros, se ocupa a su vez el precepto de la extensión de la exoneración respecto al cónyuge del concursado casado en régimen de gananciales u otro de comunidad. En cambio, fuera del supuesto anterior este efecto es relativo, afectando únicamente al deudor concursado y no pudiéndose invocar por los obligados solidarios, fiadores o avalistas respecto a los cuales se mantendrá la responsabilidad.

Acreedores del número 4º del apartado 3

El legislador se refiere de manera exclusiva a los deudores previstos en el número 5º del apartado 3. Sin embargo, nada se establece sobre los efectos en relación al deudor que haya procedido al pago de los créditos contra la masa, los créditos privilegiados y, en su caso, el 25% de los créditos ordinarios, esto es, el del número 4º del apartado 3. En principio, por la propia definición del beneficio que se contienen en el apartado cuatro, se produce la exención de todo el pasivo insatisfecho que por definición y contraste con el requisito cumplido por el deudor, podrá ser el pasivo subordinado y todo o parte del pasivo ordinario, según los casos. Sin embargo nada se dice en relación con los créditos de derecho público y los alimentos que entiendo quedan exonerados.
2º Créditos no exonerados

El segundo bloque de efectos se refiere a los créditos no afectados por el beneficio lo que según la tesis que sostenemos únicamente acontecerá en relación con los deudores el número 5º del apartado 3. Estos créditos serán los créditos contra la masa, los créditos privilegiados y los créditos por alimentos y de derecho público. El primero de los efectos es que, en términos del apartado 6, “no podrán devengar interés”. El segundo efecto es que dichos créditos deben ser satisfechos dentro de los cinco años posteriores a la obtención del beneficio, bien conforme al plan de pagos propuesto por el deudor que previa audiencia de las partes deberá ser aprobado por el juez del concurso en sus propios términos o con las modificaciones que estime oportunas, bien conforme a los aplazamientos o fraccionamientos que se fijen en relación con los créditos de derecho publico.
4. REVOCACION DEL BENEFICIO

La exoneración del pasivo resulta provisional y está condicionada a que el deudor actúe dentro de los cinco años siguientes conforme a los parámetros para apreciar su buena fe, no incumpla el plan de pagos, no vea mejorada de manera sustancial su situación económica y no se inste la revocación por ningún acreedor. En concreto el apartado 7 establece que “ Cualquier acreedor concursal estará legitimado para solicitar del juez del concurso la revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho cuando durante los cinco años siguientes a su concesión se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados. Se exceptúan de esta previsión los bienes inembargables conforme a lo dispuesto en los artículos 605 y 606 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
También podrá solicitarse la revocación si durante el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos:
a) Incurriese en alguna de las circunstancias que conforme a lo establecido en el apartado 3 hubiera impedido la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.
b) En su caso, incumpliese la obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos, o.
c) Mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.
La solicitud se tramitará conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio verbal. En caso de que el juez acuerde la revocación del beneficio, los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones frente al deudor para hacer efectivos los créditos no satisfechos a la conclusión del concurso”.

5. EXONERACION DEFINITIVA

Según se extrae del propio artículo 178 bis, el reconocimiento del beneficio de exención del pasivo insatisfecho inicialmente se concede con carácter provisional, debiendo transcurrir cinco años para que alcance el carácter de definitivo. Esto es importante porque la Exposición de Motivos parece decir lo contrario al diferenciar al deudor que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, privilegiados y, en su caso, veinticinco por ciento de los ordinarios, respecto a los que se refiere a una exoneración automática, y los deudores que no hayan podido satisfacer dichos créditos, en relación a los cuales se alude a que “podrá quedar exonerado provisionalmente” de sus créditos. Sin embargo, entiendo que tanto en uno como en otro caso la concesión es provisional.

La conversión en definitiva de la exoneración provisional del pasivo insatisfecho exige en primer lugar el transcurso de cinco años sin que se haya revocado el beneficio. Cumplido este requisito y, entiendo que aunque no lo diga el precepto, acreditado en su caso el cumplimiento del plan de pagos y el pago de las deudas no remitidas, el juez del concurso deberá dictar auto reconociendo carácter definitivo a la exoneración sin que se otorgue margen de discrecionalidad alguna.

No obstante, el legislador ha permitido igualmente la exoneración definitiva del deudor que incumpla el plan de pagos.

Según la redacción dada por la Ley 25/2015 del art. 178 bis apartado 8 “Transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso.
También podrá́, atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia de los acreedores, declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del beneficio que no tuviesen la consideración de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos cuando concurriesen en el deudor las circunstancias previstas en el artículo 3.1, letras a) y b), del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de especial vulnerabilidad.
A los efectos de este artículo, se entiende por ingresos inembargables los previstos en el artículo 1 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.
Contra dicha resolución, que se publicará en el Registro Público Concursal, no cabrá recurso alguno. No obstante, la exoneración definitiva podrá́ revocarse cuando concurra la causa prevista en el párrafo primero del apartado anterior”.
En relación a la regulación inicial, se modifica el nivel de sacrificio exigido al deudor que incumple el plan de pagos para ver exonerados de manera definitiva sus créditos y, por otro, se prevé la posible revocación haciendo que tambalee su carácter “definitivo”.

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