LA HOMOLOGACION JUDICIAL DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN.

 

Leopoldo Pons

 

 

 

Por: Leopoldo Pons Albentosa

 

Las crisis empresariales vienen en la gran mayoría de los casos de la mano de la insolvencia generalizada y esto último siempre ha sido un problema jurídico de difícil encaje en los estados de derecho, la razón obvia es que se está ante el incumplimiento de los compromisos de pagos adquiridos ya sean financieros, laborales, públicos o comerciales.

En este marco todas las legislaciones han ido evolucionando de una posición de regulación de un ilícito, a la búsqueda de soluciones lo más eficientes posibles, a la vez que se asume el carácter fortuito que las crisis conllevan, desplazándose a la denominada segunda oportunidad. La búsqueda de vías de escape a la destrucción del tejido empresarial con los costes que ello conlleva ha obligado a todas esas regulaciones a ir cambiando el modelo del tratamiento de las deudas no atendidas, abriendo el espectro de posibilidades.

El presente trabajo se centra en la muy reciente y nueva regulación de las refinanciaciones homologadas judicialmente, con breves visitas al resto del articulado de la Ley Concursal española, ciñéndose, claro está, a los cánones y extensión que se marca en la publicación que tan amablemente ha confiado en nosotros.

El tratamiento de la insolvencia en el marco normativo español.

Todos los modelos normativos que regulan el problema de la insolvencia generalizada han evolucionado de forma sustancial desde el punto de inflexión que supuso el Informe Cork (Cork, 1982), de principios de los años ochenta del siglo XX. En un principio aquella década sirvió de base para asentar una serie de principios rectores que tuvieron su plasmación en el Modelo de las Naciones Unidas (UNCITRAL,1994), con su correspondiente canonización en la Unión Europa (Reglamento, 2002).

Los criterios rectores se centraron en tres ejes de base:

Primero: tratamiento judicial universal y en un único procedimiento de todos los casos de insolvencia, ya fuesen de personas físicas como de las empresas, e independientemente de sus características específicas.
Segundo: creación de un cuerpo especializado de la judicatura con asunción de todas las competencias y funciones derivadas del procedimiento, con una articulación procesal especifica.
Tercero: cuerpo especializado de profesionales para gestionar las insolvencias declaradas con estatuto jurídico propio, reglas de designación y criterios objetivos de retribución (Insol Europe 2014).

Esta primera posición marco ha sido revisada en profundidad a lo largo de lo que llevamos de siglo XXI con numerosas correcciones y variaciones sobre el esquema general, la reciente recomendación de la Comisión (CE 2014), con sus abundantes antecedentes recientes (CE, 2012 y 2013), viene a recoger exitosas iniciativas como la anglosajona en materia de refinanciaciones y negociaciones paraconcursales, no podemos decir lo mismo de otros impulsos homónimos como el francés, o como a continuación veremos el español.

La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

El legislador español acometió los principios rectores iniciales con fervor, adoptando de forma monocolor todos esos planteamientos ya en el siglo XXI con nuestra Ley Concursal del 2003 (Ley Concursal, 2003), entrada en vigor desde el uno de septiembre de 2004, con sus principios de unidad legal, de disciplina y de sistema, donde se impulsa la homogeneidad de procedimiento en base al presupuesto objetivo, identificado con la insolvencia en sí misma, que a su vez se entiende como estado patrimonial del deudora que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones.

Tal radical cambio frente a nuestro vetusto tratamiento de las quiebras y suspensiones de pagos requirió de una modificación en toda regla de nuestro estado de derecho, añadiendo a su vez la creación de la judicatura mercantil a través de Ley Orgánica del 2002.

Junto a los innegables aciertos que la misma ha supuesto, judicatura mercantil y administración concursal profesionalizada, la intensa experiencia vivida en su primera década de vida ha llevado a un replanteamiento sustancial tanto del arquetipo como de los detalles del mismo.

De hecho en estos momentos ya nadie discute la necesidad, y no solo la oportunidad, de la redefinición normativa, y tal como ha tenido ocasión de manifestar en repetidas ocasiones el Refor, (2011, 2012, 2013 y 2014), es hora de presentar unas nuevas reglas de funcionamiento en esta materia creando escenarios diferenciados para los casos de la extraconcursalidad, personas físicas no empresarios, la paraconcursalidad, refinanciaciones homologadas judicialmente, la preconcursalidad, convenios anticipados y la concursalidad diferenciada, según sus características, convenios de asunción, venta de unidades productivas, crédito público, créditos contra la masa, entre otras instituciones a reformar.

El legislador y el propio Gobierno no han estado ajenos a estas preocupaciones como demuestra el iter reformador, (2005, 2009, 2011, 2013 y 2014), amén del reconocimiento explícito de la necesidad de una revisión en profundidad de lo legislado.

Respecto de la extraconcursalidad, personas físicas no empresarios, y pequeños empresarios, a pesar de las loables iniciativas (2012, 2013), no parece que nos hayamos aproximado a soluciones eficientes, ya que ni las regulaciones de urgencia ante el problema de los desahucios, ni la vía de la mediación concursal parecen soluciones estructurales o de futuro.

Respecto de la preconcursalidad, convenios anticipados, también hará falta un esfuerzo contundente si se quiere que la fórmula llegue a funcionar, hasta ahora los resultados han sido muy parcos.

Respecto de la paraconcursalidad, refinanciaciones y restructuraciones de deuda, el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, (BOE de 8 de marzo), con entrada en vigor el lunes 10 de marzo del 2014, y la Ley que se espera que lo ratifique es un serio esfuerzo regulador y este es el objeto del trabajo que nos ocupa.

En cuanto a la concursalidad propiamente dicha, nuevamente nos encontramos ante un muy considerable número de reformas, ajustes y mejoras, tanto técnicas como de fondo, desde aquel ya lejano 2003, no obstante la realidad ha ido poniendo sobre la mesa numerosos problemas que resulta imperioso resolver, tanto en el marco de la preservación del proceso productivo, empleo y activos, como de la liquidación eficiente, en su caso, de la concursada, pero esta cuestión exorbita el objeto del presente trabajo, que como decimos se va a centrar en la paraconcursalidad de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente, sin embargo valga una simple entrada sin más comentarios a estas nuevas geografías concursales.
Por un nuevo marco conceptual y material concursal. (Una simple mirada.)

Primero: un marco judicial mercantil con mayor capacidad de actuación y de libre disposición. El modelo anglosajón es paradigmático en estos asuntos, resuelve de forma contundente los escollos, dotando al juez competente de esa autoridad, a la vez que le exonera de galimatías procesales menores.

Segundo: una regulación eficaz del concurso como obligatorio tanto en el caso del insolvente como de impulso del marco público, de forma que se asegure un procedimiento eficiente, tanto respecto de la preservación del patrimonio como de la pars conditio creditorum.

Tercero: un ejercicio verdaderamente profesionalizado de la gestión de las insolvencias, donde nuevamente hace falta una revisión en profundidad del papel de la administración concursal, funciones y competencias, y acorde con ellas, capacitación, medios materiales y humanos, especialización y profundización en la búsqueda de soluciones eficientes. Esto se concreta en un modelo donde el Instituto de Auditoria y Contabilidad con su Registro Público Profesional es un escenario en el que mirarse, las experiencias francesas e inglesas resultan igualmente ilustrativas, (Insol Europe 2014).

La solución propuesta a la para concursalidad de la refinanciaciones y reestructuraciones. El RD-L 4/2014 y su Ley de convalidación.

En este terreno nos encontramos ante un problema de primera magnitud, tal como se ha ido poniendo de manifiesto por diferentes voces, (FMI, 2013) (BdE, 2012 y 2013), (Refor, 2013 y 2014), que requiere de soluciones eficientes ya que desde los últimos estadios del pico económico español, 2006 y 2007, las empresas españolas empezaron a refinanciar su endeudamiento financiero, situación que ha ido agravándose con la crisis, proponiendo en la actualidad cifras de refinanciación que superan el 20 por cien del total del crédito bancario concedido, (Refor, marzo 2014), y que probablemente están involucrando a mas de 65.000 empresas de variada dimensión, sector y ubicación territorial, si bien con claras diferencias de tamaño y circunstancias.

Trasladados a este mundo de las refinanciaciones de deuda, ubicación regulada ahora el RD-L 4/2014, y su prevista Ley de convalidación, la solución aportada merece una serie de apuntes de posible interés a la hora de su lectura crítica.

Primero: las refinanciaciones están lejos de ser un fenómeno novedoso, ni cuantitativa ni cualitativamente, pero adquieren especiales tintes desde el 2006, aún en pleno auge económico, y se van incrementando de forma exponencial hasta los cierres bancarios de 31 de diciembre del 2013, de hecho se puede hablar del entorno de más de 200 mil millones de euros refinanciados hasta la fecha. El primer trimestre del 2014 ha aumentado la cuenta de forma significativa.

Segundo; la inmensa mayoría de las mismas, prácticamente un 90 por cien, en términos de deuda, (Registradores, 2012), (Lp,2014) y un número muy superior si lo medimos en número de empresas, han derrotado al margen de las homologaciones judiciales reguladas en la Ley Concursal, rigiéndose en su inmensa mayoría por las reglas específicas de los préstamos sindicados bancarios, por no hablar de las huidas hacía escenarios más propicios como el de la City de Londres.

Tercero: El Informe de Estabilidad Financiera del Banco de España, (BdE, noviembre 2013), con sus antecedentes sitos en la Circular 6/2012 (BdE 2004 y 2012), y los acontecimientos posteriores del fin de año, han puesto de manifiesto que la banca, fuertemente presionada por el FMI, la Comisión Europea y por último el propio Banco de España, ha realizado un ejercicio común de desvinculación de las refinanciaciones por la vía de su amortización contra la cuenta de resultados, bien vía subestándares agresivos o directamente por su localización provisionada.

Cuarto: El resultado de este panorama es un cierre prácticamente total por parte de la banca ante posibles nuevas revisiones de lo ya refinanciado, en muchos casos más de una vez, obligando a la autoridades competentes a incorporar una nueva regulación de las mismas, que a su vez podemos esquematizar en:

i) Apertura de vías de contra amortización, de forma que como ya establece el Banco de España en su Comunicación de 18 de marzo de 2014, sobre interpretación de la Circular 4/2004 del Banco de España.

ii) Determinados efectos arrastres a los acreedores de pasivos financieros disidentes, según con qué mayorías reforzadas se cuente, obligándoles a sumarse a los acuerdos de refinanciación alcanzados, incluyendo entre otros las quitas.

iii) Inclusión de importantes escudos protectores ante ejecuciones contra los bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial y que hayan iniciado un proceso de refinanciación, y mientras dure la misma, también se amplía el escudo, sin el requisito de la necesariedad, a la entidades financieras, siempre que nos ubiquemos en la homologación, inicio de negociaciones y se cuente con un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros hayan apoyado expresamente el inicio de las negociaciones.

iv) La nueva regulación de las refinanciaciones homologadas introduce dos grandes novedades en el mundo de las garantías reales de que gocen los acreedores, la primera es incorporar un valor razonable actual de los bienes que soportan las mismas, de forma que traspasado dicho valor, con una quita añadida del 10 por cien, cuando se de la ejecución del mismo, el resto de deuda, sobre esa magnitud, adquieren la condición de créditos financieros sometidos a las reglas de arrastre del resto de los acreedores de pasivos financieros que hubiesen aceptado el acuerdo de refinanciación.

v) Por otro lado, y siempre con determinadas limitaciones, según las mayorías alcanzadas, hasta cinco años de espera y conversión en su caso de la deuda en préstamos participativos, aquí se debe dar una doble mayoría, la del 60 por cien del crédito financiero y el 65 por ciento, ratio este ultimo calculado entre las garantías aceptantes del acuerdo y las garantía totales, siempre en términos del valor razonable descrito.

En caso de contar con el 75 por cien del crédito financiero y el 80 por del ratio descrito relativo a garantías, el efecto arrastre lleva a todo lo acordado por dichas mayorías, incluyendo quitas sin límites o, con alternativas en caso de conversiones en capital de las deudas, el límite de espera de los diez años, si el acuerdo lo supera, la conversión de deuda en préstamos participativos, en obligaciones convertibles, en préstamos de interés capitalizable, así como la dación de bienes en pago o para el pago de deudas.

Además el texto articulado en esta norma amplía notablemente lo abordado en las que le anteceden en materia de homologación judicial, las regulaciones del 2009, simples escudos, la del 2011, efectos arrastres de la espera, hasta tres años, reducción de mayorías exigidas del 2013, incluyendo el efecto fiscal, dulcificando considerablemente su impacto al irradiarlo con la vida de los aplazamientos.

Como se observa la norma no es de fácil lectura y la considerable arboladura de condiciones entre necesarias, en su caso, y suficientes en otros, la propone con una redacción más a la carta de algún caso concreto en el que haya estado pensando quien la redactado, en el plano más estructural de modelo a aplicar, con carácter general, el resultado es prolijo y no exento de contradicciones e ineficiencias que seguro deberán subsanarse en el inmediato futuro (Pastor, 2014).

Se ha aprovechado la redacción para introducir alguna que otra modificación en la Ley Concursal ajena al núcleo objeto de la misma, caso de la modificación del artículo 56 respecto de los requisitos que se deben dar para la paralización, en su caso, de ejecuciones de garantía reales y acciones de recuperación asimiladas.

Si bien es verdad que hasta aquí nos hemos ocupado del la propia Disposición Adicional 4ª, lo aprobado introduce muchas más cosas, como apuntábamos un poco más arriba cuando hablábamos del artículo 56 de la LC. De hecho la nueva redacción, ahora en espacio bis, del antiguo apartado 6 del artículo 71, añadiendo, también, importantes novedades al abrir la puerta a la defensa contra acciones rescisorias en aquellas operaciones de refinanciación que cumplan determinados requisitos, ciertamente estrictos también, sin que los mismos hayan tenido que recorrer los requisitos del plan de viabilidad y las mayorías previstas con carácter general, esta vez ratificadas por el auditor.

Por otro lado se ha introducido de forma transitoria un mejor tratamiento al fresh money, pasa del 50 al 100 del mismo en su consideración de créditos contra la masa concursal durante dos años desde su concesión y hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor del RD-L 4/2014.

Antecedentes. RD-L 3/2009 y L 38/2011.

La Ley concursal del 2003 no había previsto ninguna solución reglada a las refinanciaciones y hubo que esperar al Real Decreto Ley 3/2009 para la primera incursión normativa, aquí se incorporó la protección contra posibles acciones rescisorias por la vía de la inclusión de la Disposición Adicional Cuarta. La reforma del 2011 se aprovechó para mejorar la situación, incorporando un escudo contra el concurso necesario en el articulo ex novo 5 bis, introduciendo el fresh money en el articulo 84 y, reubicando por un lado las acciones rescisorias y su protección en el artículo 71, apartado seis, y dejando la Disposición Adicional Cuarta para las posible homologación judicial con un efecto arrastre respecto del cambio de plazos en la devolución de la deuda.

Conclusión. Los efectos arrastres como vía compulsiva hacia soluciones de viabilidad en empresas en crisis financiera.

No hay semana que no aparezca un nuevo caso de crisis financiera de alguna empresa que ha necesitado de una revisión en profundidad de la estructura de su pasivo, y esto está sucediendo con especial intensidad en el entorno de las grandes empresas españolas, que desde hace un par de años han iniciado un giro copernicano hacia el desapalancamiento de sus balances, una vez más se demuestra que las vetustas tesis de los premios Nobel de economía Modigliani y Miller (MM, 1959), como el propio Miller cuarenta años después reconocía (Miller, 1990), no se cumplen y que crecimientos basados en endeudamientos masivos suelen introducir fuertes factores de insostenibilidad en la vida de las mismas, que se ponen de manifiesto cuando el punto bajo del ciclo las obliga a pruebas de especial resistencias en sus estructuras.

Sucede sin embargo que para que esas reestructuraciones se lleven a cabo hace falta una revisión en profundidad de las condiciones de la deuda adquirida, donde la mayor parte de las veces se incluyen cláusulas fuertemente penalizadoras para los acreedores involucrados, con quitas importantes y plazos de espera para la devolución de la misma, enormemente alargados en el tiempo. Y en este contexto transaccional se añade la dificultad de que en la misma, se ven involucrados actores con intereses muy dispares, con minoritarios ajenos a la búsqueda de soluciones del tipo de perder frente a más perder.

En el caso español el problema se agrava al tener que tener en cuenta que la mayor parte de ese endeudamiento es financiero y además se encuentra acorazado a partir de garantías hipotecarias, pignoraciones y todo tipo de prendas mobiliarias, lo cual complica aún más el conseguir ese camino de viabilidad financiera cuando el proceso productivo propone sendas de viabilidad económica.

La solución propuesta con la homologación judicial de las refinanciaciones y reestructuraciones de los pasivos de las empresas viables en crisis financieras ha buscado un efecto arrastre de las minorías financieras, definidas estas últimas como hemos ido relatando, con compromisos compulsivos para la propiedad respeto de caminos de recapitalización. En su solución se han invadido todo tipo de regulaciones civiles y mercantiles, incluyendo la Ley Hipotecaria, y de una forma u otra se ha cambiado de forma sustancial el marco del tratamiento de las insolvencias de las empresas. La experiencia inmediata nos dirá de su posible acierto y también nos orientará hacia ajustes y mejoras que la misma vaya aconsejando.

Notas y referencias

Este trabajo ha sido discutido y desarrollado en diferentes documentos de análisis contando con la inestimable colaboración de José Luis Cobo, socio director de ILP LeopoldoPons. Existe un documento de desarrollo detallado de los contenidos de las soluciones propuestas en la homologación judicial que en el caso de interés puede ser consultado” El nuevo escenario de los acuerdos de refinanciación: El RDL 4/2014 de 7 de marzo y su solución final” ILP LeopoldoPons. David Pastor [email protected]

 (Cork , 1982): Insolvency Law and Practice Report of the review committee.
 (Uncitral, 1994): Informe de la Comisión de Derecho Mercantil de las Naciones Unidas.
 (CE Reglamento, 2000): Reglamento (CE n 1346/2000, del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia) (INSOL Europe, 2014): Insolvency practitioners -qualifications and appointment around the world.
 (CE, 2014): Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (2014/135/UE).
 (Ley Concursal, 2003): Ley 22/2003 de 9 de julio, concursal.
 (REFor, 2014): Por una aproximación al tratamiento de las insolvencias en España, marzo 2014. Consejo General de Colegios de Economistas de España.
 iter reformador (2005, 2009, 2011, 2013 y 2014): Las referencias a los años, recorren la muy numerosa producción normativa tanto a nivel de reales decretos como de su norma de rango superior, ya sea el RDL o la Ley como tal.
 (FMI 2013). Informe y recomendaciones al amparo del art.4 del FMI sobre España, es posible hacer un seguimiento posterior ya en el 2014 donde se apunta en todas las ocasiones en la misma dirección.
 (Bde 2014). El Banco e España se ha ido pronunciando en diferentes tipos de textos respecto del problema del apalancamiento de las empresas españolas y la situación de crisis financiera e insolvencia pueden encontrarse manifestaciones tanto de índole académico como mas técnico en las publicaciones ocasionales y en las circulares y recomendaciones del banco.
 (Registradores 2012): Estadísticas anuales sobre las insolvencias en España de las empresas. editado por el Colegio Nacional de Registradores en España.
 (LP, 2014): Trabajos cuantitativos y estadísticos del Servicio de Estudios del Actual ILP LeopoldoPons.
 (MM 1059): Trabajo seminal en el que se planteaba un principio de neutralidad respecto a la composición de los pasivos en términos de deuda o capital propio, trabajo que llego a decantarse a favor del endeudamiento para incorporar el efecto del gasto deducible en las empresas de los intereses del mismo (Miller 1990): Discurso inaugural pronunciado con motivo de su jubilación en la Universidad de Lobaine. En el mismo hay un cambio de criterio al contrastar series en los últimos 30 años. Merton H Miler Selected Works: Volumen I Finance.

Existe un trabajo de considerable interés producido por INSOL EUROPE ” Study of a new approach to business failure and insolvency – Comparative legal analisys of the Member States” relevant provisions an practices que hace un recorrido comparado en el marco de la Unión Europea de lo que son situaciones pre o para concursales y en particular el conjunto de recomendaciones “For Preventive pre insolvency proceedings. “

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